perspectivas

Quinta-feira, 16 Janeiro 2020

Do Direito Tradicional, ao Direito Natural e à irracionalidade actual do Direito

O ilustre José, do blogue "Porta Da Loja", escreveu o seguinte (a propósito da tentativa de assassinato profissional do juiz Carlos Alexandre, vindo da parte do Partido Socialista):

«Uma medida cirúrgica, visando um juiz de Direito, é um acto legislativo ilegal. As leis são gerais e abstractas e por isso será inadmissível tal procedimento.»

A tentativa positivista de racionalização total do Direito desembocou na actual irracionalidade do Direito.

O princípio segundo o qual “as leis são gerais e abstractas” é um bom e clássico princípio de justiça — mas o problema é que o Direito (com o advento do pós-modernismo) se afastou da Justiça quando erradicou (da estrutura formal do Direito Positivo) qualquer fundamento metajurídico (do próprio Direito) — por isso é que a Isabel Moreira diz que o Direito “é anti-natural, felizmente”.

A ideia segundo a qual cada caso concreto (da vida social humana) é subsumido numa regra geral que transcende a sua singularidade (a singularidade do “caso concreto”) é um dos pilares do Direito Natural iluminista (o início da racionalização do Direito), que se opôs ao Direito Tradicional na Europa.

Se o Direito Natural (com Wolff, por exemplo) tem já em si princípios racionais, o seu fundamento depende de princípios de ordem metajurídica (“metajurídico” = “aquilo que está para além do jurídico”), como por exemplo, a Razão, a Natureza, a metafísica, os valores do Cristianismo.

Porém, o actual Direito Positivo (pós-moderno) levou a subsunção (da generalização da regra) para além do limite racional desejável, ou seja, introduziu no Direito um novo factor de irracionalização: a redução (arbitrária), da norma jurídica, ao facto.

A tentativa positivista de racionalização total do Direito desembocou na actual irracionalidade do Direito.

A racionalização total do Direito (ler, sobre este assunto, Max Weber, “A Sociologia do Direito”, se conseguirem encontrar o livro traduzido na porcaria actual das editoras portuguesas), levada a cabo (nomeadamente) por Kelsen, é o corolário lógico da “evolução” do positivismo na estrutura formal do Direito.

Essa racionalização total do Direito supõe a negação de todos os princípios metajurídicos, em favor da afirmação de um Direito que não tem outro fundamento senão a arbitrariedade da vontade humana, ou melhor, a arbitrariedade total da vontade das elites (ou seja, aquilo que Rousseau chamou de "Vontade Geral").

Por detrás da actual irracionalidade do Direito, está o conceito (hipócrita e politicante conveniente, na sua essência) de “sublimação jurídica” que exige que o Direito tenha um carácter exclusivamente formal, ou seja, exige um Direito que recuse a “racionalidade substancial” (que recuse os tais “fundamentos metajurídicos” do Direito, como por exemplo os imperativos éticos); mas a “sublimação jurídica”, tida em um determinado Zeitgeist pós-moderno, pode significar (legalmente) o avanço de uma qualquer agenda política de engenharias sociais (politicamente arbitrária e elitista) avessa a um outro determinado status quo cultural e político.

No mundo pós-moderno, a transformação positivista extremista do Direito é consequência do surgimento da crença de que a legalidade é o fundamento da legitimidade. 1

E, por isso, neste sentido, se torna legal (e por isso legítimo) o afastamento do juiz Carlos Alexandre através da instituição de uma norma legal que se adeqúe cirurgicamente a um determinado facto que fundamente o afastamento do juiz — é a própria irracionalidade do “Direito das elites” a funcionar.

O corolário da racionalização total do Direito é o afastamento progressivo do Direito em relação a uma ética com princípios universais 2 . A ética, subjacente ao Direito, torna-se arbitrária e dependente do critério das elites a cada momento histórico  ("Vontade Geral").


Notas
1. neste sentido, por exemplo, o chamado "casamento" gay significa a redução da norma ao facto, por um lado, e por outro lado traduz a ideia de que o "casamento" gay é legítimo apenas porque é legal.
2. em bom rigor, não existe outro tipo ética senão aquele com princípios universais.

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