perspectivas

Sexta-feira, 6 Setembro 2013

O “direito novo” e a revolução

Vamos ver um exemplo de um silogismo:

“Todos os tubarões são pássaros; o meu peixe vermelho é um tubarão; então, o meu peixe vermelho é um pássaro”.

Nenhuma destas duas premissas é verdadeira “materialmente”, ou seja, nenhuma delas corresponde à realidade. Mas o encadeamento que as une umas às outras é válido na sua forma: a conclusão do silogismo é a consequência formal necessária das duas premissas. Portanto, embora o conteúdo do silogismo seja falso, a sua forma está correcta. Esta ideia – da diferença entre conteúdo e forma – é importante para se compreender o que se segue.

Agora vamos citar um trecho de Olavo de Carvalho publicado ontem no FaceBook:

«A definição da democracia como “criação de direitos” é uma das ideias mais perversas que já vi. A substância objectiva de um direito não são as vantagens que ele nominalmente traz ao seu titular: é o dever que ele impõe a terceiros. Quanto mais direitos, mais crescem as obrigações, os controles, a fiscalização, a opressão. A democracia, ao contrário, é a ESTABILIZAÇÃO de um conjunto mínimo de direitos que permanecem inviolados a despeito de toda mudança social e política.»

Finalmente, vamos entrar na crítica que Max Weber fez ao positivismo jurídico (o “novo direito”) do Círculo de Viena e a Hans Kelsen.


1/ o silogismo supracitado poderia ser diferente. Por exemplo: “Todos os seres humanos são gays; o casamento é uma instituição de seres humanos; então, o casamento só pode ser gay”. Do ponto de vista formal, o silogismo está correcto; mas do ponto de vista do conteúdo (substância) é absolutamente falso. Vamos chamar ao “conteúdo” de “substância” ou “matéria substancial”.

O Direito Positivo é uma moda.

Quando Hans Kelsen diz que “o Direito Positivo pode ter qualquer conteúdo”, foi isto que se quis dizer: para o Direito Positivo, o que conta é a forma correcta e não a verdade do conteúdo (a substância) das leis. O que conta é que a forma esteja correcta (racionalismo formal) e independentemente de qualquer conteúdo (substância) que passa a ser arbitrário e segundo a “vontade dos homens”. A “vontade dos homens” é um sofisma, porque o que se trata, na realidade, é da vontade das elites de cada época. O Direito Positivo é uma moda.

2/ o que tem impedido (até agora) que o racionalismo formal do positivismo jurídico se transforme em uma autêntica irracionalização do Direito tem sido aquilo a Max Weber chamou de “rematerialização” do Direito Natural.

3/ o Direito Natural substituiu a lei natural da Idade Média (a que podemos chamar de Direito Tradicional) através de uma generalização das leis por via da abstracção das mesmas mediante uma primeira racionalização formal do Direito. Mas o Direito Natural conservou, do Direito Tradicional, os componentes metajurídicos (“metajurídico” é tudo aquilo que está “para além” do jurídico mas que é a condição do Direito). Alguns exemplos de componentes metajurídicos do Direito Natural: Deus, a ética, os valores, a tradição, os costumes, a Pátria, a cultura antropológica, a Nação, o Rei, etc.. Todos estes componentes metajurídicos são substanciais e independentes de qualquer formalismo (os valores valem por si mesmos e independentemente de qualquer utilidade; por exemplo, o valor da justiça vale por si mesmo e independentemente da utilidade que as elites pretendam usufruir a cada “espírito do tempo”).

Esses componentes metajurídicos são próprios de uma racionalização substantiva (substância, conteúdo) do Direito Natural que se opõe – segundo Max Weber – ao racionalismo formal do Direito Positivo que pretende ser (alegadamente, mas falsamente) axiologicamente neutro. Max Weber chamou a essa oposição “a antinomia do formal e do substancial”.

A antinomia inevitável do “novo direito” consiste na oposição entre “o formalismo abstracto da lógica jurídica” (cito, “Sociologia do Direito”, de Max Weber, pelas páginas 160 a 165, dependendo das edições), por um lado, e, por outro lado, “a necessidade de introduzir postulados substanciais por via jurídica”. E a essa “necessidade de introduzir postulados substanciais por via jurídica”, Max Weber chama de “rematerialização” do Direito Natural – como se o Direito Natural se recusasse, por enquanto, a desaparecer do enquadramento normal do Direito. Portanto, trata-se de uma antinomia do formal e do substancial.

4/ se o Direito Positivo não depende senão de decisões humanas, então a validade das normas jurídicas já não se pode basear senão na validade do seu processo de promulgação (das leis). Sem os componentes metajurídicos, a validade do Direito Positivo é reduzido a um formalismo burocrático – por exemplo, se o presidente da república promulga uma lei (por exemplo, a lei do aborto) é porque (alegadamente) ela é válida, independentemente da substância da lei. Ou seja, com o Direito Positivo, a “legalidade” passou a ser sinónimo de “legitimidade”: tudo o que é legal passou a ser legítimo, o que é um absurdo completo – porque há situações legítimas que não são legais e outras legais que não são legítimas.

5/ o desaparecimento dos componentes metajurídicos do Direito favoreceu – segundo Max Weber – quer uma perspectiva céptica do cidadão em relação ao próprio Direito, quer uma submissão efectiva em relação ao Poder que pode ser – e muitas vezes é – discricionário e arbitrário, porque a legitimidade é identificada com a legalidade. Se “tudo o que é legal é legítimo”, esta ideia transposta ad liminem implica a validação jurídica de um qualquer despotismo revolucionário e de um qualquer totalitarismo. Por isso é que os defensores da lógica do formalismo processual do Direito Positivo dizem que é necessária a democracia representativa; mas a defesa da democracia representativa, neste contexto, é uma falácia, porque no período de quatro anos em que não existem eleições impera o conceito de Poder arbitrário e discricionário segundo o conceito ambíguo de ” vontade geral ” de Rousseau – o mesmo princípio de “vontade geral” de Rousseau que esteve subjacente ao estalinismo e ao nazismo.

6/ a racionalização do Direito e, consequentemente, a racionalização (por via do formalismo processual) das formas de dominação política aumentam com a separação do Direito, por um lado, e da ética, por outro lado. Direito e ética andam de costas voltadas. Porém, o desenvolvimento formalista do Direito Positivo continua ameaçado pela “rematerialização” do Direito Natural – por exemplo, quando alguém clama por justiça: aqui, os valores metajurídicos (a substância, e já não a forma) do Direito Natural entram na equação do Direito Positivo e ameaçam a lógica formal deste último.

Esta tensão interna – esta antinomia – do “novo direito” exprime um conflito irredutível; um conflito inultrapassável, próprio da modernidade, entre racionalidade instrumental (formal), por um lado, e racionalidade segundo valores (substancial), por outro lado. Por um lado, a ética interioriza-se como conteúdo puro (substância); mas, por outro lado, o Direito exterioriza-se e racionaliza-se como pura forma. Porém, a absolutização de um postulado ético substancial é inconciliável com o puro formalismo da ordem jurídica positiva. Por isso, racionalidade processual e racionalidade substancial tornam-se pólos opostos e irreconciliáveis depois da erradicação dos componentes metajurídicos endógenos ao Direito.

Esta antinomia é a aporia do direito moderno a que Max Weber chamou de “desencantamento do Direito”.

7/ voltando à citação de Olavo de Carvalho.

A “criação de direitos”, a torto e direito, é o corolário lógico da dinâmica do Direito Positivo segundo a crítica de Max Weber. Se o Direito Positivo pretende ser axiologicamente neutro, todos os “direitos” passam a ser legítimos – mesmo aqueles “direitos” que ainda não existem e que possam ser inventados. Por exemplo, segundo a lógica formal axiologicamente neutra do Direito Positivo, um pedófilo também tem “direito” à livre prática da sua “orientação sexual”. Não há nada no formalismo processual do Direito Positivo que possa impedir a expressão pública e publicada da “orientação sexual” pedófila. O “direito” é concebido apenas e só como uma liberdade negativa , porque a ética não entra na equação do formalismo processual do Direito Positivo senão através da “rematerialização” do Direito Natural.

Todavia, temos observado que ultimamente essa “rematerialização” do Direito Natural tem-se tornado cada vez mais rara, como podemos verificar através da legalização, pelo Direito Positivo, do aborto a pedido, do “casamento” gay, da adopção de crianças por pares de invertidos, da legalização da procriação medicamente assistida, da legalização da “barriga de aluguer”, da legalização da eutanásia, da pretensão da legalização da pedofilia, da pretensão de legalização do infanticídio (Peter Singer et Al), etc..

Ou seja, a influência do Direito Natural no Direito Positivo tende a desaparecer rapidamente, e, portanto, a aporia verificada por Max Weber parece desaparecer com a ausência da “rematerialização” do Direito Natural. O desaparecimento dessa aporia jurídica (entre o formal e substancial) significa que caminhamos a passos largos para uma qualquer nova forma de totalitarismo através da absolutização de um purismo formal do Direito Positivo – discricionário e segundo a vontade arbitrária das elites – despido de qualquer “rematerialização” do Direito Natural.

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