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Sexta-feira, 24 Fevereiro 2012

O aborto, o feto humano e a esquizofrenia do Direito Positivo

Filed under: A vida custa,aborto,ética,Europa — O. Braga @ 9:48 am
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No Direito Romano, um cadáver humano [ mortuus homo ] não era considerado um sujeito de direito, porque o Direito se baseava na extrinsecidade da relação jurídica ao sujeito activo — ou seja, baseava-se na impossibilidade de que, na mesma relação, coincidisse a posição de sujeito com a do objecto. Esta impossibilidade da coincidência entre sujeito e objecto era a base da utilitas da res [a utilidade da coisa].

Os juristas romanos consideravam o cadáver humano e as suas partes, absolutamente inutilizáveis e, por isso, completamente privados de utilidade, e consequentemente impossíveis de identificar como objectos jurídicos. A premissa fundamental do Direito Romano era a de que ex facto oritur jus [o Direito nasce do facto decorrente do agente e da sua condição de agente].

Embora a provocação do aborto, entre as elites romanas, não fosse objecto de punição legal, o Direito Romano não tratava o feto humano exactamente da mesma forma que tratava um cadáver humano, porque o feto humano [decorrente da gravidez da mulher] era considerado um facto [o feto era considerado um “agente separado da mulher” e do estatuto jurídico desta] do qual podia decorrer um estatuto específico de direito.

Porém, a extrinsecidade da relação jurídica ao sujeito activo estava na origem do problema de saber se, numa mulher grávida, o feto poderia ser considerado como um sujeito — ou seja, de saber se o feto era imbuído de utilitas; ou, por outras palavras, se o feto humano tinha utilidade plena com um sujeito de direito.

Com o Renascimento, o Direito Romano foi reintroduzido na Europa, e com ele, tornou-se a colocar o problema do estatuto jurídico do feto humano. Porém, com a reintrodução do Direito Romano na Europa renascentista também se continuou a considerar que existia uma diferença fundamental entre o feto e o cadáver humano. No entanto, esta ambiguidade do Direito Romano em relação ao estatuto jurídico do feto “progrediu” para a actual lei positiva que estabelece a utilitas do feto humano somente a partir de um determinado tempo de gestação.


Na Holanda, uma jovem muçulmana e solteira de 17 anos ficou grávida. Para evitar ser vítima de um “crime de honra” à maneira islâmica, a jovem procurou os serviços sociais holandeses que a acolheram em sítio incógnito para sua protecção.

Os serviços sociais recorreram a um tribunal de menores, solicitando protecção legal para esta jovem mulher e, principalmente, para o feto em formação. O juiz de Direito decretou que o dito feto não merece protecção legal na medida em que não atingiu ainda as 24 semanas de gestação — que é o limite temporal para o aborto na Holanda.

E como a jovem muçulmana grávida está prestes a fazer 18 anos [idade adulta], os serviços sociais holandeses serão obrigados a deixar de proteger a mulher, e entregá-la à sua sorte e ao “crime de honra” da sua família muçulmana que pretende “lavar a vergonha” de uma gravidez fora do casamento, provocando-lhe o aborto.


Vemos aqui como o feto humano anterior às 24 semanas tem o mesmo estatuto jurídico do mortuus homo do Direito Romano; não lhe é reconhecido qualquer utilitas; é-lhe escamoteada a sua condição de “facto”. Da ambiguidade do Direito Romano em relação ao facto da condição do feto humano, passamos hoje à esquizofrenia do Direito Positivo.

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