perspectivas

Domingo, 11 Maio 2008

A Birmânia e a ordem jurídica neo-positivista


Monge budista assassinado

A filosofia neo-positivista aplicada ao Direito Internacional e Nacional tem sido a causa das maiores barbaridades aplicadas aos povos do mundo em nome da lei. Os neo-positivistas são os herdeiros ideológicos dos positivistas oitocentistas – com uma pitada de Nietzsche – e tiveram o seu núcleo duro no “Círculo de Viena” (Schlick, Carnap, Popper, Kelsen, entre outros, a que se juntaram Bertrand Russell e alguns dos neo-empiristas ingleses).

Na tradição portuguesa das dinastias, as leis eram aprovadas pelas Cortes, de que faziam parte os representantes das classes sociais e o Rei. Desta forma, a tradição moral em vigor era reflectida nas leis que eram aprovadas, e o ordenamento jurídico nacional espelhava, até certo ponto, uma realidade cultural da Nação que incluía os valores da ética e da moral da época.
Os positivistas do século 19 não alteraram substancialmente esta tradição europeia na feitura das leis, quando reconheceram o Direito como ordem ou acção imperativa do Estado que tendia a identificá-lo com a média dos comportamentos sociais efectivos. Assim, com os positivistas de oitocentos, a lei que o Estado aplicava continuava conter a “média” dos valores ético-morais que caracterizam a sociedade.




“O sonho da Razão cria monstros.” – Goya

O neo-positivismo veio alterar uma tradição jurídica de séculos e passou a marcar toda a história do século 20 e 21, de tal forma que extrapolou as fronteiras europeias e se impôs no Direito Internacional. Grande parte das aberrações jurídicas nacionais e internacionais a que assistimos hoje é influenciada pelo neo-positivismo aplicado ao Direito.
O neo-positivismo, neste particular, constituiu um retrocesso civilizacional em relação ao Iluminismo e ao Positivismo, porque veio legitimar ideologicamente todo o tipo de regimes políticos, incluindo as ditaduras mais sanguinárias, em nome da separação “científica” da Ética em relação ao Direito.

«A ciência não tem capacidade para pronunciar juízos de valor, logo isso não lhe é autorizado. Isto aplica-se igualmente à ciência do direito, mesmo que ela seja considerada a ciência dos valores.»

– “General Theory of Law and State”, 1943, de Hans Kelsen, neo-positivista nascido em Praga em 1881 e que foi professor em universidades americanas até finais dos anos 50.

O neo-positivismo inventou literalmente o conceito de “ciência do direito” abrindo caminho à barbaridade institucionalizada e “civilizada”.

Desde logo, o neo-positivismo define o Direito como sendo exclusivamente, e sem excepção, um resumo de punições, isto é, a única e exclusiva função do Direito é punir. Esta noção vai contra a tradição europeia anterior ao Iluminismo, em que existiam normas consagradas no Direito que não eram puníveis.
Por exemplo, quando Freitas do Amaral defendeu a ideia do aborto não legal e não punível, nada mais fez do que recorrer a uma figura jurídica existente em Portugal durante as dinastias: a existência de algumas normas legais que não tinham uma punição específica para além da reprimenda moral implícita (pela sociedade) ou explícita (por um Juíz de Direito). Pouca gente compreendeu Freitas do Amaral porque o neo-positivismo aplicado ao Direito já se encastoou de tal forma nas nossas vidas e nas nossas mentalidades, que qualquer ideia diferente da lei com punição expressa, e sem excepção, é incompreensível.

Depois, o neo-positivismo defende claramente o Direito como um factor antidemocrático e elitista de regulação social, quando defende com unhas-e-dentes a ideia de que não é o facto de a lei ser desejada ou não desejada pela maioria que constitui a validade ou não validade da lei, mas sim a sua capacidade de vincular pela força o comportamento do indivíduo. Segundo o neo-positivismo jurídico, as normas do Direito devem ser obedecidas não por serem boas ou justas, mas sim por terem sido produzidas de uma determinada maneira tendo em conta determinados fins, isto é, tendo em consideração aquilo a que o neo-positivismo chama de “regras de reconhecimento”.

A validade de um sistema jurídico apoia-se na eficácia das “regras de reconhecimento” que inclui nele. Por exemplo, na Birmânia sanguinária, a única “regra de reconhecimento” é a vontade do ditador, dado que basta uma decisão sua para dar uma regra de valor à lei.
Dado que a “ciência do direito” não tem capacidade para pronunciar juízos de valor (segundo Kelsen, ler citação), as “regras de reconhecimento” em vigor no sistema jurídico na Birmânia são tão “cientificamente” válidas quanto as “regras de reconhecimento” na Suíça.

Com o neo-positivismo, o Direito passa a ser uma técnica social que consiste na organização da força, e nada mais do que isto. Temos que convir que esta visão do Direito é redutora, mas, infelizmente, é a que subliminarmente ou assumidamente está em vigor.

Temos, pois, que para o neo-positivismo jurídico, a) o Direito é exclusivamente repressor, e nada mais deve fazer do que reprimir, b) não tem necessariamente que ser democrático, isto é, de reflectir os anseios e necessidades da maioria, e c) as “regras de reconhecimento” reflectem a independência dos sistemas jurídicos “científicos” em relação à ética, e por isso, essas “regras de reconhecimento” não podem ser valoradas ética e moralmente.

Temos aqui os ingredientes para a tolerância internacional em relação ao que se passa na Birmânia, no Darfur, e em tantos outros sítios do mundo, porque segundo o neo-positivismo, o Estado não é mais do que própria ordem jurídica legitimada com as características supracitadas (a, b e c).

Nota: até me arrepio ao escrever isto. É como se estivesse a observar e a descrever um monstro e nada pudesse fazer para fugir dele.

2 comentários »

  1. Boa noite.
    .
    Seu texto é excelente!
    .
    Gostaria de citá-lo. Qual é o seu nome?
    .
    Que tal unirmos forças para combater o positivismo?
    .
    Creio que já passou da hora de fazermos um movimento cultural contestando o positivismo no Direito. Positivismo que foi pai do nazismo e tantos outros “ismos” que solapou o século XX e justifica o injustificável pelo mundo a fora.
    .
    O pensamento ocidental precisa de uma nova reviravolta. Não dá mais para ficar nessa de que tudo é “relativo”, a “verdade” não existe e que a vida é só “dor”, “morte” e “falta de sentido”.
    .
    Pense nisso.
    .
    Atenciosamente,
    .
    Sebastião Fabiano Pinto

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    Comentar por Sebastião Fabiano Pinto Marques — Segunda-feira, 17 Maio 2010 @ 10:32 pm | Responder

    • @ Sebastião:

      Pode citar o que quiser; agradeço apenas um link para este artigo.

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      Comentar por O. Braga — Terça-feira, 18 Maio 2010 @ 8:01 pm | Responder


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